履职风险推向顶峰 打破“潜规则”真的无解吗？

康美药业造假案一审宣判，没想到最响的一声“雷”，炸在了独立董事制度上。

中国独立董事制度正面临二十年来最大的一次危机。11月12日，康美药业造假案一审判决落槌。其中，5名独董被判承担5%至10%不等的连带赔偿责任，连带赔偿金额最低的一名也超过了1亿元。

消息一出，业界震惊。一边是数十家上市公司的独董挂印而去，另一边是法学专家、律师密集发声讨论。

争议问题也不再局限于如何提升独立董事履职效果，而是进一步扩展到独立董事制度的存废。我国自2001年起在上市公司中逐步推行独立董事制度，二十年来，独董制度对提升上市公司治理水平发挥了一定作用，但众多财务造假大案先后查实，让独董制度持续遭受“不独不懂”的质疑。

多位接受第一财经采访的专业人士认为，在目前拥有1.9亿中小股东的A股市场中，独立董事作为上市公司治理结构中“尤其关注中小股东的合法权益保护”的外部董事，这一角色是非常有必要的。

“康美案为我们再次观察和思考独董制度提供了重要机会，也将成为独董生态革新的重要契机。”国浩律师(上海)事务所资深顾问黄江东对第一财经记者称。

中国政法大学教授肖建华对第一财经表示，康美药业案是集团诉讼第一案，未来随着证券代表人诉讼广泛推开，独立董事面临的风险和压力会更大。所以，独董制度的改革已经迫在眉睫。

独董“潜规则”及背后的无奈

“如果总是提出问题，可能会被圈内拉黑。”一位在职独董告诉记者，独董在履职时面临诸多难处。这句话可以概括尽职履责的独董所面临的博弈困境。

另有独董对记者表示，投出反对票之后，独董很可能就不用干了。

记者查阅上市公司公告，确实也看到多个相关案例。比如2017年1月，方正证券选聘高管，一名独董投出反对票，不久后公司发布公告称，收到了该名独董递交的辞职申请。

再比如，2018年6月，中毅达独董在无法有效履职后提出辞职，辞职理由是“鉴于公司经营管理层领导集多项不兼容职务于一身，无视董事会、监事会，恣意妄为，致使公司内部管理制度极为混乱”等。

“进入公司独董名单的人，上市公司高层要认可。如果是专门爱提问题的独董，可能就会受到排斥。”一位独董告诉记者，如果高层选你来做独董，某种意义上，独董就要尊重公司高层决策的态度，就有一定的“配合”关系。

据记者了解，基于对收益和风险的权衡，独董在筛选公司时，对央企、民企等，以及金融企业、制造类企业等，都会有不同考量。

有独董对记者表示，从经验上看，央企或国企的特点是“表面复杂但实际简单”，重大决策都有相关安排，独董承担风险相对有限;而民企往往是“表面简单但内部复杂”，独董看到的都是结论，对于前期由专业人士制作的报表参与度低，公司大股东利益牵扯复杂，独董往往需要更加谨慎。

“从我们的工作来看，确实做得比较少。工作其实董秘和董事会办公室都做了，我们主要是形式上的例行审核和签字。如果没有形式上的问题，一般都会过的。”一位独董表示，仅从材料上，有时候是很难做出判断和认定的。

“实践中，上市公司一般对于独立董事会有复杂的心态，日常工作中没有动力向独立董事提供公司‘内部信息’，在遇有敏感事件时更倾向于向独立董事保密。”清华大学法学院教授汤欣在其《谨慎对待独董的法律责任》一文中曾写道，从独立董事的角度，基于维持独立性的基本需要，其无法实质性地参与公司的日常经营管理或决定公司内部的职能划分、人员的任免、薪酬和奖惩等。

一方面，独立董事履职信息和可动用的公司资源有限。另一方面，独立董事履职时间、精力投入有客观限制，与内部董事有差别。另外，独立董事任职的风险与利益、保障也不相匹配。

显然，“潜规则”背后是独立董事的无奈，更是独董制度亟待完善的迫切性。汤欣此前就预计，伴随民事赔偿制度的完善，独立董事在证券法规定的限额处罚之外，还可能面临高额的索赔。

在他看来，较高的履职风险、无形的声誉损失风险与不高的收益、欠缺的保障机制严重不相匹配，决定了法律政策上，对于独立董事的责任应该谨慎对待。

履职风险推向顶峰

随着新《证券法》的实施、“零容忍”监管理念的加强，去年开始，已陆续出现独董“辞职潮”，但康美案判决出台后短短一周内，几十家上市公司独董集中“大逃亡”，却是前所未有的。

“康美药业诉讼案，将独董的履职风险推向至高点。”黄江东称，独董所要承担的天价赔偿，也充分暴露出独董制度面临的较低薪酬和较高职责、较低话语权和较高社会期望、较低参与度与较高专业素养之间的种种矛盾，该案对整个独董制度而言是一次巨大的震动。

肖建华对第一财经表示，康美药业案对独立董事责任的认定有很强的示范意义，是一个推动形成优良责任机制的契机。

记者发现，目前学界对于改革独董机制、激发独董作用，有一致认识。而争议焦点在于，如何认定独立董事承担的职责，判定其承担的法律责任。

黄江东认为，表面上看，五名独董每人每年仅领取十万元左右的薪酬，却因康美药业财务造假每人被判过亿元的民事赔偿连带责任，独董的薪酬与责任极不匹配。但究其本质，该等巨额赔偿对应的是上市公司董监高的勤勉尽责义务。

在他看来，董监高是上市公司的管理者、监督者，在推动上市公司合规经营、保障广大投资者权益上发挥着至关重要的作用，若其履职不当或丧失职责本位，甚至沦为上市公司违法违规的“帮凶”，现有的“立体化”追责体系必当让其付出极为惨痛的代价，上市公司董监高的勤勉尽责义务已难以仅仅用金钱进行衡量了。

肖建华认为，康美案对独董的认定责任金额是否合理，需要进一步讨论。他提出，处罚与所得是否成比例、责任与报酬是否成比例、承担法律责任与法律赋予职能是否匹配，都是需要进一步明确的问题。

法学界对于当前强化独董责任的倾向，存在争议。汤欣认为，从法律责任角度来看，为改善我国上市公司的独立董事制度，应谨慎对待独立董事的法律责任。

他以2016年到2018年的三年里证监会公布的所有行政处罚决定统计发现，有28宗涉及上市公司独立董事，处罚独立董事接近百人。

与国内监管机构对独立董事态度从严相比，从国际经验来看，美国、英国、澳大利亚、加拿大、德国、日本、法国等市场的实践中，均大幅限制外部董事的责任范围——除非该类董事从事了不公正的自我交易，否则其在公司法和证券法下的责任风险可能是“接近为零”的。

“中国资本市场以中小投资者为主，在公司治理结构中，大股东能够选出自己的董事，中小股东没办法选自己的董事，而独立董事的存在，就起到保护中小股东利益的作用。”肖建华告诉记者，独立董事制度的效果，与市场的预期有差距，需要改善。但是，是否通过高比例连带责任来加以实现，这个值得思考。

如果让独董承担这样的责任，承担责任的能力又没有保障，或者根本没办法去执行，那么用这种方式来威慑，对独董正常开展工作反而是不合理的。“这就容易造成一种效应，本来是让独董来配合公司正常运作，市场出现某些变化需要立即调整公司决策时，如果因为独董不赞成、不配合，使得决策无法完成，也是不符合公司利益的。”肖建华称。

黄江东也认为，如果一味地苛责和处罚独董，那么可能出现劣币驱逐良币的局面，能力强、素质高的专业人士不愿担任独董，从长远来看，并不利于改善我国上市公司治理现状和促进资本市场健康发展。

如何激发独董作用?

目前对于康美案涉及独董所承担赔偿金额，业内尚有争议。一审判决之后还有相应程序，仍待执行阶段来看，独董到底具体承担了怎样的赔偿规模。

不过，对于加大独董在上市公司治理中的作用，业内普遍认为“确有必要”。独董制度是上市公司治理中适当的外部干预机制，不应要求独董成为“全能型内部董事”，在这一点上，业内已有共识。

关键在于，如何去改革运行了二十年却始终难有成效的独董制度?

在独董选任环节，有独董建议，应当将独董选任的权力交给某种机制。比如，符合一定条件的具有独董资格的人士，在上市公司选任独董时去报名，然后以抽签形式从报名库里选择。因是由某种机制选出，独董在履责时就更具有独立性。

在职责认定环节，黄江东提出，在重塑独董制度时，独董应以监督和限制上市公司控制权谋求私人利益的外部机制体现其制度价值，独董既要与监事会分清职责，也应与公司内部董事在职能上划清界限。

在法律责任追究环节，汤欣提出，应区别相关的违法、违规事实，确定不同的注意义务和责任标准。对于违反忠实义务谋取不当利益的、对于未勤勉尽责致使招股书虚假陈述的、对于参与上市公司持续性或临时性信息披露事项出现瑕疵的，区别对待。

他还建议，主要由交易所承担独立董事的惩戒工作。交易所统一处分时掌握尺度，公开处分理由，再出份文件中详细说理，以为独立董事履职树立可预期的确定性。

另外，建立其他机制，为独董勤勉尽责形成支撑、提供激励。比如，重视声誉机制的功用。因为独董大多数是相关领域专家、律师、会计师或者退休公务员，良好声誉对于此类董事的自我认知、本职工作评价和未来任职，都会产生重要影响。

“对认真履职给予褒奖，对怠于职守给予批评或在必要时给予谴责，可能比刚性的法律责任机制能够起到更好的督促和约束作用。”汤欣还建议，公布对独立董事履职的具体要求，使其得到社会和市场的认同，另外强化自律组织和新闻媒体的监督等。

显然，当前独董制度需要非常细致地研究与重构。

黄江东提出，现行《公司法》《证券法》等虽然对公司董事的勤勉尽责义务进行了规定，但均为原则性规定，一些规范性文件中虽然有部分细化标准，但法律效力层级比较低。

“康美药业案一审采取了参考专职董事责任适度追究兼职独立董事责任的原则进行判决，也反映出我国在独立董事专门立法方面的缺失。”黄江东称，完善独董制度是一项系统工程，需要从重塑独董的独立地位、厘清独董的履职边界、平衡独董的履职风险(如推行董责险)等角度出发，通过对独董制度权、责、利生态的全面重塑，解决中国独董制度的困境。